14.04.10

Сегодня рынок юридических услуг в Украине находится на этапе становления и развития, и ни для кого не является секретом факт его значительного отставания от рынка юридических услуг России, не говоря уже о экономически развитых странах с высокой правовой культурой.

С задержкой более десятка лет на просторы Украины пришел юридический продукт, который известен под названием Legal Due Dilligence, имеющий дословный перевод «обеспечение должной добросовестности».

Legal Due Dilligence отводится значительное место среди прочих юридических услуг. Его востребованность с каждым годом растет, что не является удивительным и объясняется самой природой, сущностью и предназначением, а его результаты активно используются в различных сферах бизнеса.

Именно это обстоятельство требует от отечественных юридических компаний приложения максимума усилий для повышения качества предоставляемой услуги Legal Due Dilligence.

На данный момент компании, смотря на зарубежный опыт, пытаются формировать свою практику в этой области, разрабатывают свои модели подхода выявления, исследования и решения проблем клиентов и здесь возникает вопрос, как можно разработать, усовершенствовать, оказывать данный вид юридической услуги, а главное высокого качества, без знания источников истории которые его породили?

Именно для решения этого вопроса была написана данная статья, содержание которой раскрывает обстоятельства ставшие предысторией возникновения Legal Due Dilligence.

Как показывает экономическая теория, появление и востребовательность продукта формируется вследствие спроса и предложения. Помимо этого, значительное влияние оказывает также тот или иной исторический факт. Одним из таких фактов стал «Черный четверг» 1929 года, положивший начало мировому экономическому кризису.

Как же это было?

После первой мировой войны и легкого преодоления рецессии экономика США находилась в состоянии бурного развития, что проявлялось в области недвижимости, производства, легкой промышленности, сельского хозяйства. Не стал исключением и фондовый рынок, стремительный рост которого наблюдался на протяжении 6 лет, что было связано со следующими обстоятельствами.

Количество денег в послевоенный период было ограничено из-за привязки доллара к золоту. Проблема была решена путем применения таких заменителей, как ценные бумаги.

Для заманивания игроков на фондовую биржу были созданы более чем благоприятные условия, поскольку для приобретения акции необходимо было оплатить лишь 10% ее стоимости, а остальные 90% могли браться на законных основаниях в кредит. Кредитованию, в свою очередь, способствовали низкие учетные ставки, что было очень выгодным.

Создавшиеся райские условия, с огромной скоростью покоряли сознание людей. Вследствие этого каждый американец, имевший хоть какой-нибудь капитал и стремившийся его увеличить, за счет быстрого темпа роста потребительского спроса на ценные бумаги, становился их держателем. Тот же, у кого средства были ограничены беспрекословно обращался к займам идя, вслед за заманчивыми обещаниями реальных возможностей, за которыми не было.

Выходу же из мира иллюзий противостояла жесткая налоговая политика, последствиями которой, к сожалению, никто не интересовался на тот момент.

Таким образом, биржи были переполнены мелкими инвесторами, в лице юридических, но в большей степени физических лиц – заемщиков. В США происходил колоссальный рост задолженности.

Федеральная резервная система для урегулирования мнимой стоимости ценных бумаг резко повышает учетную ставку и начинает активно сокращать денежную массу, которая была неимоверно раздута.

В результате проведения таких мероприятий большинство банков оказывается в крайне сложной ситуации. В 1927-1929 годах они с трудом справлялись с резким увеличением вала невозвратных кредитов, причиной чего было финансовое положение должников не позволяющие вовремя вернуть займы. Ранее проводимая политика, в виде рефинансирования (взятие нового кредита, за счет которого происходит погашение старого) из-за подскочивших процентных ставок стала практически неприменимой, что окончательно затянуло должников в долговую кабалу.

Благодаря таким мероприятиям стоимость ценных бумаг понизились на 60-70%, деловая активность снизилась до нуля, собственники ценных бумаг были лишены доходов более чем на 14 млрд. долларов, а это значило не что иное как обвал фондового рынка, крах финансово-кредитной системы.

Это было начало мирового экономического кризиса. 24 октября 1929 года, с которого все началось, вошло в историю под названием «Черный четверг», последствия которого были катастрофическими.

ВВП страны сокращался более чем на 10% в год, каждый третий американец был безработным, под волну банкротства попали тысячи фирм, заводов, фабрик, однако самой большой бедой первых четырёх лет депрессии, вследствие непродуманной кредитной политики, стал упадок всей банковской системы.

С 1929 по 1934 обанкротились около 11 000 тысяч банков из 25 000.

Действия властей сократили общий объем денежной массы на треть, чем вернули положение экономики более чем на тридцать лет назад.

Для выхода со сложившейся ситуации были предприняты различные механизмы, а возврат доверия инвесторов, защиту их прав и капиталовложений к услугам фондовых бирж достигался путем принятия в 1933-34 году Конгрессом США таких законодательных актов как: Закон «О биржах и ценных бумагах» (securities exchange akt) 1934 года, Закон «О выпуске ценных бумагах» (truth in securities akt) 1933 года.

Эффективность введения в действия и контроль над исполнением данных нормативно-правовых актов обеспечивался созданной Комиссией по ценным бумагам и биржам – S.E.C. (Securities and Exchange Сommission), которая действует и по нынешний день. Ее состав формируется из пяти членов назначенных президентом, срок полномочий которых ограничен пятью годами. Но, помимо этого, один из членов комиссии каждый год меняется, что подымает Комиссию на статус значительного, независимого и объективного органа.

Принятые законы были направлены на урегулирование рынка ценных бумаг путем максимального раскрытия информации (disclosure) о деятельности компаний, которая имеет цель произвести эмиссию ценных бумаг.

Теперь для получения разрешения Комиссии на выпуск ценных бумаг предприятию необходимо предоставить докладное финансовое регистрационное заявление, которое включает в себя и безукоризненное соблюдение правила «полного раскрытия информации» и наличие следующих сведений:

• данные о хозяйственной деятельности предприятия;

• информация относительно финансового положения (прибыль, убытки);

• наличие выпусков ценных бумаг и условий, на которых они выпускались;

• держателей (владельцев) более 5% каждого выпуска ценных бумаг;

• количество акций, которые покупаются руководителями компании-емитента;

• список руководящих должностных лиц;

• данные о заработной плате самых высокооплачиваемых работников предприятия-эмитента.

И только в случае признания предоставленной информации полной и заслуживающей компания получает разрешение на эмиссию ценных бумаг.

Но регистрационное заявление - это далеко не все трудности, с которыми сталкивается компания-эмитент.

Эмиссия ценных бумаг включает в себя составления объявления о выпуске акций (или проспект объявления), объем которого составляет от 20 до 30 страниц, содержание которого наполнено сведениями о деятельности компании.

Проспекты объявления являются доступными для каждого, кто имеет цель приобрести ценные бумаги. Не соблюдение данного требования карается со стороны Комиссии, которая пристально следит за открытостью собранной информации.

Таким образом, меры по пресечению мошенничества и наведения порядка на рынке ценных бумаг, толчком для принятия которых были события «Черного четверга», включали в себя:

1. сбор полной, объективной, подтвержденной информации;

2. доступность и открытость информации;

3. как результат наличия и анализа информации возможность инвесторов оценить степень рисков;

4. контроль открытости и предоставления информации

Именно они сыграли важнейшую роль в устранении правового нигилизма и возрождении доверия инвесторов к рынку ценных бумаг. Они незаметно стали одним из исходных начал, породивших юридический продукт Legal Due Dilligence.

Давайте теперь проанализируем актуальность применения данных мер при проведении, так называемого, «обеспечения должной добросовестности» (правового анализа), что окончательно нас убедит в прямой причинно-следственной связи исторического факта «Черного четверга» с юридическим продуктом Legal Due Dilligence.

Due Dilligence в общем значении – комплексная система сбора и анализа информации об объекте исследования, которая дает возможность предупредить, защитить и уберечь интересы, инвестиции Клиента, его бизнес, как в целом, так и части от возможного ущерба либо потери.

В свою очередь, Legal Due Dilligence - всестороннее исследование достоверности предоставляемой правовой информации, охватывающей вопросы создания, деятельности объекта исследования действующему законодательству Украины.

Цель проведения Legal Due Dilligence - выявление всевозможных рисков и своевременное их предупреждение.

Объект исследования Legal Due Dilligence – предмет, в отношении которого, есть намерения:

• произвести сделку отчуждения/приобретения;

• слияния/поглощения;

• проверить надежность и платежеспособность;

• создания совместного предприятия;

• получения кредита;

• список не является исчерпывающим.

Не исключен вариант исследования отдельных составляющих Объекта, например структурных подразделений, цехов, а так же аффилированных последнему лиц в виде дочерних предприятий.

Клиент – любое юридическое, физическое лицо, имеющее намерение произвести действия в отношении Объекта исследования (напр. проверка платежеспособности контрагента, отчуждение корпоративных прав).

Исполнитель – любое юридическое, физическое лицо, обладающие необходимым количеством знаний и навыков в предоставлении услуги Due Diligence.

Теперь перейдем к сравнительному анализу.

Итак, начало оказания юридической услуги Legal Due Dilligence кроется в определении Объекта исследования и формировании цели, которую хочет достичь Клиент в конечном результате. После прохождения этапа согласования и формирования плана действий Исполнитель приступает к его непосредственному выполнению.

Отправной точкой здесь будет сбор и систематизация необходимой информации, достаточный объем и достоверность которой, является предпосылкой гарантии качественного правового исследования.

Источниками информации выступают:

• Клиент, предоставленные сведения которого, должны в обязательном порядке проверяться и подтверждаться;

• органы исполнительной власти и местного самоуправления. Информация, от которых получается, путем подачи соответствующих заявлений, установленной действующим законодательством формы, а так же адвокатских запросов. Сведения, содержащиеся в полученной информации, дадут возможность не только получить необходимую информацию, но и проверить достоверность информации предоставленной Клиентом;

• не исключено использование ресурсов Интернет.

Информация в виде уставных, правоустанавливающих, право подтверждающих, разрешительных документов, всевозможных справок, полных сокращенных изъятий из государственных реестров ведет к точному результату, а умение правильно ее собрать значительно экономит время Клиента, в очередной раз, подчеркивая профессионализм Исполнителя.

Сбор и обработка информации, в свою очередь, должны проводиться профессионалами и здесь беспрекословно великая роль отводится, команде осуществляющей «Legal Due Dilligence», которая и есть Исполнителем в едином лице. В ее состав должны входить специалисты разных областей права, что подымает юридическую услугу на более высокий уровень. Чем квалифицированнее команда "Legal Due Dilligence", тем более достоверным будет будущий отчет, что соответственно, оградит от проблем, с которыми может столкнуться Клиент в будущем.

Объем полученной информации, как правило, достаточно велик, поэтому ее необходимо систематизировать, конечно же, на усмотрение Исполнителя. Примером такой сортировки могут выступать корпоративные, земельные, договорные правоотношения, после чего можно смело переходить к основному этапу – исследованию.

Все риски при этом перечислить достаточно сложно, ведь и род деятельности исследованного Объекта может быть различен. Но единое объединяющие все же присутствует. Приведем несколько примеров.

Регистрация Объекта исследования - отправная точка, на которой зиждется вся последующая деятельность Объекта исследования.

Регистрация играет очень важную роль, с чем трудно поспорить, поскольку, как показывает практика в уставных документах большей части компаний, имеются несоответствия нормативно-правовым актам Украины, либо наоборот отсутствуют положения, необходимость которых прямо установлена требованиями закона. Многочисленные нарушения могут присутствовать:

• при порядке формирования уставного фонда;

• при эмиссии ценных бумаг;

• в деятельности органов управления, которая зачастую выходит за пределы компетенции;

• в нарушение порядка созыва, голосования и принятия решения на общих собраниях;

• в нарушения неимущественных прав участников (акционеров) общества, например, таких как, право на управление, получение информации.

Основа Объекта исследования - имущество, которое подвержено большому количеству рисков, как пример часто:

• отсутствуют правоустанавливающие документы;

• имеются основания признания сделок по приобретению/отчуждению прав на имущество, недействительными;

• выявляются различные технические ошибки в правоустанавливающей

документации;

• нарушаются права третьих лиц;

• имущество публично либо частно обременено арестами, залогами, ипотеками;

• и т.д.

Конечно же, невозможно при проведении Legal Due Dilligence упустить момент самой деятельности Объекта исследования, которая может быть признана не законной, в связи с:

• отсутствием документов разрешительного характера позволяющих проводит хозяйственную деятельность (лицензии, патенты, квоты);

• проведением хозяйственной деятельности, которая подлежит лицензированию/патентованию, на основе лицензии/патента, срок действия которой окончен;

• использованием торгового патента/лицензии на другой, нежели та территории органа, который осуществил регистрацию субъекта предпринимательской деятельности;

• экспортом товаров без соответствующего решения о квотирование экспорта;

• и т.д.

Количество рисков – безгранично, что в очередной раз подчеркивает значимость и прежде всего необходимость проведения Legal Due Dilligence. Вышеперечисленные риски, приведенные в пример, являются лишь свидетельством того.

Посредством проведения анализа Клиент, как потенциальный инвестор получает абсолютно всю интересующую его информацию об Объекте исследования, в отношении которого есть намерения - произвести капиталовложения.

Объективность и достоверность информации позволит в случае выявления рисков принять оптимальные и объективные решение, выработать пути управления рисками (например, провести реорганизацию, предшествующую сделке, отказаться от приобретения акций в пользу сделки с активами и т. п.).

Заинтересованным инвесторам (как зарубежным, так и отечественным) необходимо рассматривать Legal Due Dilligence как обязательный этап инвестиционного процесса, предшествующий совершению разного рода сделок.

Информация, содержащаяся в Legal Due Dilligence, совершенно достоверна и может защитить от различного рода рисков, но она же и не может служить гарантией прибыли или защитой от потерь и здесь всегда необходимо помнить крылатое латинское изречение «caveat emptor» - «Пусть покупатель будет осмотрителен», которое остается главным правилом рынка.

Проведенный анализ позволяет сделать следующие выводы.

События 1929 года, отправной точкой которых стал «Черный четверг», - главная предпосылка для принятия таких законодательных актов как Закон «О биржах и ценных бумагах», Закон «О выпуске ценных бумаг», главной целью которых являлась возможность инвесторов защитить свой капитал от ущерба и потери.

Принципы, заложенные в этих нормативных актах, привели к возникновению юридического продукта - Legal Due Dilligence.

При нынешней экономической ситуации в Украине посредством Legal Due Dilligence участники бизнеса могут предупредить, минимизировать и устранить все возможные правовые риски практически в любой сфере бизнеса.

О Legal Due Dilligence можно говорить как о продукте не только классическом, что обосновывается историей его возникновения, но и универсальном, что объясняется широкой сферой его применения, а также количеством решаемых задач.

(Статья опубликована в журнале «Акционерный вестник» № 3 (18) март 2010 г.)

Светлана Чернорот,
юрист Юридической фирмы «ФАРГО»