27.11.09

Система корпоративного управления и законодательства является одним с основных факторов экономического развития государства, но на сегодня культура отечественных субъектов корпоративного правоотношения находится на стадии становления. Экономику Украины все сильнее потрясают громкие корпоративные конфликты, иногда и целые корпоративные войны, и в первую очередь так называемые агрессивные поглощения - установление контроля над субъектами хозяйствования с использованием незаконных методов, которые сопровождаются массовыми нарушениями прав и законных интересов акционеров.

Наиболее развитой формой хозяйственных обществ является акционерное общество. Главным атрибутом такого общества служит акция - ценная бумага без установленного срока оборота, которая свидетельствует об участии в уставном капитале общества, подтверждает членство в нем и право на участие в управлении ним, дает участнику общества право на получение части прибыли в виде дивиденда и участие в распределении имущества при ликвидации общества.

Практически каждая рейдерская атака на акционерное общество не обходится без контакта агрессора с компанией, которая является владельцем реестра акционеров. Начало захвата жертвы часто сопровождается так называемой борьбой за реестр акционерного общества. Главная задача рейдера - сосредоточить в своих руках хотя бы 10% всех акций общества. Согласно законодательству владелец такого пакета акций уже может влиять на решение исполнительного органа. Он также получает доступ к конфиденциальной информации (через своих представителей, введенных в состав правления или наблюдательного совета), его предложения вносятся в повестку дня собрания акционеров в обязательном порядке. Кроме того, правление не имеет права отказать по его требованию созвать такое собрание - иначе владелец 10-процентного пакета может сделать это сам.

Причин, из-за которых рейдер старается получить доступ к реестру акционеров несколько. Во-первых, у регистратора хранится ключевой для любого акционерного общества документ - реестр акционеров, поскольку он содержит информацию о владельцах предприятия и о надлежащих им пакетах акций. Именно через регистратора легче всего получить информацию о бывших и настоящих акционерах общества, их местонахождение, историю приобретения ценных бумаг и количество акций у каждого владельца. Не получив этих сведений, рейдер обычно не начинает атаки.

Второй причиной является то, что только регистратор имеет полную и оперативную информацию о всех соглашения купли- продажи, дарения, залога и других операциях с акциями предприятия.

И в-третьих, согласно законодательству новый собственник ценных бумаг может реализовать свои права акционера только после внесения изменений в реестр. Снова же и здесь необходим регистратор. Став акционером, захватчик приобретает право голоса, право на получение информации о хозяйственной деятельности общества, право требовать проведение независимой аудиторской проверки, а также доступ к учредительным документам, протоколам общих собрания акционеров и наблюдательного совета общества, право на инициирование общего собрания акционерного общества.

Таким образом, успех или неудача рейдерской атаки на акционерное общество во многом зависит от отношений между акционерами общества и владельцем реестра. Давая ответ на вопрос, кто такой регистратор, следует обратиться к законодательству. Согласно статье 1 ЗУ "О национальной депозитарной системе и особенностях электронного оборота ценных бумаг в Украине", регистратор - юридическое лицо - субъект предпринимательской деятельности, который получил в установленном порядке лицензию на ведение реестров владельцев именных ценных бумаг. Статьей 4 ЗУ "О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине", деятельность по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг - это сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставления данных, которые составляют систему реестра владельцев именных ценных бумаг, относительно именных ценных бумаг, их эмитентов и владельцев.

Перечень требований к ведению реестра владельцев именных ценных бумаг определяется Положением "О порядке ведения реестров владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Решением ДКЦПФР № 1000 от 17 октября 2006 года (Положение № 1000). Действие Положения № 1000 распространяется на учет прав собственности на именные ценные бумаги, выпущенные в документарной форме: акции, облигации предприятий, облигации местных займов, инвестиционные сертификаты, ипотечные сертификаты, сертификаты фонда операций с недвижимостью, зарегистрированные согласно законодательству Украины. На открытые акционерные общества, созданные в процессе приватизации и корпоратизации, действие Положения № 1000 распространяется с даты регистрации эмитентом выпуска именных акций. Что же касается других эмитентов именных ценных бумаг, действие этого Положения распространяется с даты принятия ними решения об эмиссии любого вида именных ценных бумаг.

Среди ведущих нормативных документов, регулирующих регистраторскую деятельность, следует выделить "Положение № 1000 бумаг", утвержденное решениям ДКЦПФР. Этим положением определены такие основные понятия:

• деятельность по ведению реестров владельцев именных ценных бумаг (регистраторская деятельность) - это профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, которая предусматривает получение разрешения Комиссии и включает сбор, фиксацию, обработку, хранение и предоставления данных, которые составляют систему реестра владельцев именных ценных бумаг, относительно именных ценных бумаг, их эмитентов и владельцев, а также выполнение других функций, определенных этим Положением;

• реестр владельцев именных ценных бумаг - перечень по состоянию на определенную дату владельцев и номинальных содержателей именных ценных бумаг и именных ценных бумаг, которые учитываются на их лицевых счетах, что является составляющей системы реестра и делает возможным идентификацию этих владельцев, количество, нарицательное стоимость и вид принадлежащих им ценных бумаг. На дату учета должна составляться бумажная копия реестра, который содержит информацию о всех владельцах именных ценных бумаг, в частности и тех, которые имеются у номинальных содержателей.

Итак, как показывает практика и действующее законодательство, регистратору, как содержателю инсайдерской информации, отведено одно из самых важных мест в корпоративных отношениях, и в корпоративных конфликтах соответственно, так как предметом его деятельности является удостоверение корпоративных прав субъектов корпоративных отношений, поскольку, как уже отмечалось, исключительно данные реестра являются юридическим основанием для участия в общих собраниях акционеров, а потом и принятие необходимых рейдеру решений относительно назначения руководства и других органов, заключение договоров и т.д.

Сегодня очень часто регистратор в руках рейдера становится рычагом серьезного влияния на акционерное общество, который применяется при недружеских поглощениях и корпоративных спорах.

Считаем, что акционерному обществу следует думать как защитить реестр не во время атаки рейдера, которая уже началась, а постоянно принимать превентивные меры, направленные на максимальную защиту реестра и инсайдерской информации.

Предлагаем рассмотреть варианты защиты акционерного общества на начальной стадии недружеского поглощения - попытки установления агрессором контроля над реестром акционеров.

Один из вариантов защитить себя от получения агрессором контроля над реестром во время рейдерской атаки на акционерное общество - это самостоятельное ведение реестра (в случае если количество акционеров общества не превышает количество установленное ГКЦБФР).

В таком случае опасность неожиданного изменения состава владельцев будет минимальной. Кроме того, руководство предприятия будет в полном объеме и своевременно узнавать о всех действиях с акциями, знать об интересе, который проявляют третьи лица к списку акционеров и хозяйственной деятельности общества. Следует отметить, что этот образ мониторинга реестра акционеров эмитентом является средством защиты такого реестра, так как содействует выявлению рейдерской атаки на стадии ее подготовки. Но, в случае, если рейдер изберет другой способ захвата хозяйственного общества, чем манипуляции с реестром акционеров, например через фиктивное образование кредиторской задолженности и банкротство жертвы, изменение менеджмента жертвы, то существует риск получения полного контроля над реестром акционеров.

Возможно рассматривать и такой вариант, как организация компании - регистратора подконтрольной мажоритарным акционерам, причем расположиться компания должная по другому адресу, чем само акционерное общество. В таком случае, единственным клиентом такой компании будет определенное акционерное общество и при этом лояльность регистратора гарантируется.

Достоверность пользования акционерным обществом услугами независимых компаний- регистраторов также присутствует. Однако, независимость таких компаний может оказаться формальной, при этом следует учитывать то, что избранный эмитентом регистратор так или иначе может быть связан с какой-то компанией или афилированным с ней другим лицом, в связи с чем, есть риск, что рейдерскую атаку на предприятие может заказать компания, которая контролирует регистратора. В таком случае существует высокая вероятность исчезновения истинного реестра и появления списка акционеров, удобного для агрессора.

Также имеет право на существование вариант доверить ведение реестра акционеров профессиональной компании-регистратору с проверенной репутацией, которая ведет реестры акционеров предприятий стратегического масштаба.

Еще одним вариантом защиты является отказ регистратора перерегистрировать акции на имя рейдера. Как правило, данный вариант возможен тогда, когда регистратор является или дружественной, или подконтрольной жертве компанией и соответственно, старается, так сказать, помочь. По закону регистратору для перерегистрации акций отводится пять рабочих дней. При этом практически всегда можно найти формальную причину для отказа агрессору в регистрации или просто потерять реестр с внесенным в него агрессором, восстановление же этого документа происходит уже без агрессора, или с меньшим количеством его акций). Также регистратор по некоторым формальным причинам может отказаться регистрировать агрессора для участия в общих собрании акционеров. На судебную волокиту с регистратором рейдеру надо будет израсходовать определенное время, на протяжении которого жертва сможет отработать стратегию и тактику защиты от поглощения.

В том случае, если регистратор "нейтральный", или существуют подозрения относительно регистратора, то не менее действенным образом защиты может стать фиксация акций жертвы, которые принадлежат членам его трудового коллектива, через внесение их в уставный капитал снова созданного и подконтрольного менеджмента закрытого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью.

Как правило, попытки агрессора по установлению контроля над регистратором акционерного общества и получением инсайдерской информации сопровождают постановления судов, которыми устанавливаются выгодные агрессору обеспечительные меры.

Выстраивая защитную линию против так называемого "перехвата" агрессором реестра акционеров, акционерному обществу также не следует забывать о судебной системе и максимально использовать ее для защиты. К тому же последние тенденции изменений в украинском законодательстве, направленные на решение проблемы недружеских поглощений, содействуют этому.

Законом Украины от 15 декабря 2006 года № 483-V внесены изменения в ГПК Украины и ХПК Украины, которые определили подведомственность и исключительную подсудность хозяйственному суду по местонахождению общества всех корпоративных споров при участии общества и всех его акционеров, при этом нарушение норм относительно подведомственности и исключительной подсудности является достаточным основанием для отмены решения в апелляционной и кассационной инстанциях.

К внесению этих изменений "рейдерские " постановления об обеспечении иска (направленные на получение инсайдерской информации, и установление не только не правовых, но в первую очередь неестественных запретов: акционерам - голосовать; правлению - проводить общее собрание, или совершать действия от лица общества, любым лицам - учитывать акции определенных акционеров при установлении кворума, запрета выдачи реестра, передачи реестра на временное хранение лицу подконтрольному рейдеру и др.) принимали, как правило, общие суды.

Также в свою очередь Высший Хозяйственный Суд принял Рекомендации от 28.12.2007 №04-5/14 "О практике применения законодательства в рассмотрении дел, которые возникают с корпоративных отношений". В которых ВГСУ отметил, что споры по искам акционеров к регистраторам, связанные с внесением изменений в реестр владельцев именных ценных бумаг, заключением, изменением, разрывом, признанием недействительными договоров на ведение реестра владельцев именных ценных бумаг, непосредственно касаются прав и обязанностей акционерного общества, поэтому акционерное общество является участником названных споров.

Основания таких исков связаны с реализацией акционерами их корпоративных прав и интересов, и подлежат рассмотрению в хозяйственных судах. Но, споры между акционерами и хранителями, связанные с заключением, изменением, разрывом, выполнением или признанием недействительными договоров об открытии счета в ценных бумагах, указанных в ст.7 ЗУ "О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного оборота ценных бумаг в Украине", не принадлежат к корпоративным и в зависимости от субъектного состава сторонам подлежат решению общими или хозяйственными судами.

Очень интересными и актуальными являются положения внесенных дополнений к ст.67 ХПК Украины относительно установления перечня вопросов, в которых запрещается вынесение постановлений об обеспечении иска.

В частности, не допускается установление запрета относительно проведения общих собраний акционеров (участников) хозяйственного общества и принятие ими решений; предоставление регистратором, хранителем, депозитарием реестра владельцев именных ценных бумаг или информации об акционерах для проведения общих собрания акционеров; участия акционера (участника) в общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества; определение правомочности общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества; обязательство акционера (участника) принимать участие в общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества.

Если хозяйственным судом рассматривается спор о праве собственности на акции (доли) общества, им может быть вынесено постановление об обеспечении иска путем установления запрета внесения изменений в устав этого общества, в части изменения размера уставного капитала. Виды обеспечения иска должны быть соразмерными с заявленными истцом требованиями.

Исходя из этих законодательных изменений и определенной позиции судебной власти по поводу корпоративных конфликтов считаем, что значительно уменьшатся случаи, когда за сотни и тысячи километров от места деятельности акционерного общества в местном общем суде между двумя физическими лицами начинался спор о праве собственности на акции этого общества, или стороны спорили о законности решения органов общества о передаче реестра определенному регистратору, а сама жертва в таких спорах участия не принимала. И, как правило, такой судебный процесс начинался с принятия постановления об обеспечении исковых требований путем запрета проводить общее собрание акционерного общества, вносить изменения в реестр или о временной передаче реестра на хранение другому регистратору, который подконтрольный рейдеру. Дальше судья откладывал дело мотивируя перегрузкой судов делами, а постановление об обеспечении начинало свою отдельную жизнь. Как правило, в день проведения общего собрания в акционерном обществе появлялся государственный исполнитель, нередко в сопровождении охранников и заинтересованных лиц, предъявлял судебный акт, и для акционерного общества начинался истинный "ужас", связанный с необходимостью подавать жалобу на постановление (со временем их количество увеличивалось, а "география" расширялась), и ресурс, который должен был бы направляться на решение производственных проблем, тратился в судебной волоките.

С момента вступления в силу указанных законодательных изменений и конкретизации судебной практики выявления такого определения, принятого с нарушением правил исключительной подсудности , является основанием утверждать о совершении судьей преступления, предусмотренного ст. 375 УК Украины - вынесение заведомо неправосудного решения, поскольку признаки корпоративного спора и местонахождения общества усматриваются с самого иска. По нашему мнению это один из тех случаев, когда можно доказать прямой умысел судьи и такие случаи юридической практике уже известны.

С другой стороны, от выполнения таких очевидно противозаконных постановлений можно уклоняться со ссылкой на ст.60 Конституции Украины, согласно которой никто не обязан выполнять явным образом преступные распоряжения или приказы.

Также, как средство защиты от "перехвата" агрессором реестра акционеров при содействий судебных определений является обжалование действий судебного исполнителя и получение контр определений суда например об остановке исполнительного производства относительно выполнения незаконного постановления и т.д.

Подводя итоги, можем утверждать, что роль регистратора в корпоративных конфликтах является довольно значительной кроме того, есть многие вопросы к нынешнему законодательству, которое регулирует корпоративные отношения в стране. Однако, как говорит известная поговорка, спасение утопающих дело рук самих утопающих. Поэтому акционерам в том числе миноритарным и менеджменту акционерного общества не следует забывать о том, что заблаговременное формирование системы защиты общества от недружеского поглощения является важным фактором в обеспечении сохранения контроля акционеров и назначенных ими органов управления над имуществом общества. В каждом случае способ защиты может быть абсолютно различным. При этом любая упущенная юридическая мелочь может просто нивелировать всю стратегию защиты.

По нашему мнению также несправедливо было бы предъявлять обвинение в такой проблеме, для бизнеса как рейдерство лишь государство, и говорить о неспособности власти, в частности судебной решить эту проблему. Возможно акционерным обществам следует пересмотреть свою дивидендную политику, а также более серьезнее относиться к миноритарным акционерам через отношения с которыми, в большинстве случаев, рейдер получает возможность захвата предприятия и не доводить миноритария до такого состояния, которое заставляет его нести свои акции на продажу за бесценок.

Болденко Вадим
Юрист практики корпоративного права Юридическая фирма «ФАРГО»